RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES EN COLOMBIA, BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY 136 DE 1994
Tal como quedó dicho al referirnos al contenido y alcance del concepto de incompatibilidades, éstas han sido instituidas como una garantía para el recto ejercicio de la función pública, por razones de eficiencia y moralidad administrativa, para que no se acumulen funciones, actividades o cargos.
El ejercicio de la investidura de concejal afronta las siguientes incompatibilidades que podemos catalogar de rango constitucional; en este nivel normativo se prevé que: i) Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura[1]. ii) Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio[2]. iii) Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Se exceptúan los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos[3]. Adicionalmente, para ampliar el tablero de análisis de las incompatibilidades de rango constitucional de los concejales, es recomendable revisar, siguiendo un método sistemático, las disposiciones contenidas en los artículos 126, 127, 128, 129, 291 y 292 de la Constitución Política.
Incompatibilidades
de rango legal. Ahora bien, desde el punto de vista de la ley, en
primer lugar, tenemos que la el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con la
modificación que le introdujera el artículo 41 de la Ley 617 de 200, prevé que
los concejales no pueden: i) Ser apoderado ante las entidades públicas del
respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes
del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato
alguno, con las excepciones que más adelante se mencionan. ii) Ser miembros de
juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del
respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes
del mismo. iii) Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales
o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos
públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o
reciban donaciones de éste. iv) Ser representantes legales, miembros de juntas
o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas
de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social
en el respectivo municipio[4].
v) Durante el periodo constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los
procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o
económicos del respectivo municipio, los establecimiento públicos, las empresas
industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía
mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento
(50%) del capital[5].
En segundo lugar, El Código
General Disciplinario[6]
en su artículo 43 dispone que, además, constituyen
incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1.
Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas
administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido
jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del
vencimiento de su período o retiro del servicio: a) Intervenir en nombre
propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual
en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio
correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores
ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o
jurisdiccionales. 2. Para todo servidor público, adquirir o
intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se
efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza
control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y
vigilancia. Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación
y hasta doce meses después del retiro del servicio. 3. Para todo servidor
público, contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o
legales.
En tercer lugar, el artículo 19
de la Ley 4ª de 1992, ratifica la prohibición del artículo 128 constitucional al
decir que, salvo las excepciones que allí mismo se tipifican, “Nadie podrá desempeñar
simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que
provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga
parte mayoritaria el Estado.”
Por ello, la Ley 136 de 1994 advierte que “El funcionario público
municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con
él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros
contraviniendo el régimen de incompatibilidades, incurre en causal de mala
conducta[7].”
Excepciones al régimen de
incompatibilidades. Como una forma de flexibilizar el
régimen de incompatibilidades de los concejales, la ley prefigura situaciones
exceptivas dentro de las cuales, éstos pueden intervenir, ya directamente o por
medio de apoderado. Según la ley 136 de 1994 esto acontece en los siguientes eventos:
i) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las
cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos,
tengan interés. ii) Formular reclamos por el cobro de impuestos,
contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas. iii) Usar
los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan
al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. iv) Ser
apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama
jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los concejales durante su período
Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda
clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del
respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales
y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las
cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital[8].
Así mismo se excluye del régimen
de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra[9],
en el sentido que lo ha entendido la Corte Constitucional, es decir, :“El
ejercicio de la cátedra simultáneamente con la función de concejal, no implica vulneración
del ordenamiento constitucional, como se ha dejado expuesto, ello siempre y
cuando que aquél que la ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde ejerce
la docencia de tiempo completo o medio tiempo, pues conllevaría la
imposibilidad de dedicación que exige su actividad como concejal, ni que
además, coincidan las horas de cátedra con las de sesiones o labores propias de
concejal, ya que en tal caso, se incurriría en la incompatibilidad a que se
refieren tanto la Constitución como la Ley 136 de 1994.[10]”
Duración de las
incompatibilidades de los concejales[11].
Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales tendrán
vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. En caso de
renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación,
si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior. Quien
fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen
de incompatibilidades a partir de su posesión[12].
Además, no debe perderse de vista
lo dispuesto por el parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011,
en cuanto dice que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los
congresistas en la Constitución Política.
La violación del régimen de
incompatibilidades constituye también falta disciplinaria y es, así mismo,
causal de pérdida de la investidura.
Prohibiciones. Ahora bien, el
régimen de prohibiciones de alguna manera cierra el ciclo ético del ejercicio
de la función pública que acarrea la investidura de concejal. Como el de todo
servidor público, “… tiene un origen constitucional y, en ciertos casos, una
regulación concreta y específica para algunas situaciones, en donde su
reglamentación forma parte de la competencia ordinaria del legislador[13].”
Para la
regulación del régimen jurídico de prohibiciones que cobija a los concejales en
forma indirecta, desde el punto de vista legislativo coexisten, por un lado, el
artículo 48 de la Ley 136 de 1994 y, por otro, el artículo 49 de la Ley 617 de
2000 y sus modificaciones. En efecto, la primera de las normas citadas indica
que “Los concejos no
podrán nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las
cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados
por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas
vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para
intervenir en su designación.
Los cónyuges o compañeros permanentes
de los concejales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del
respectivo municipio.
Los cónyuges o compañeros permanentes
de los concejales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o
consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del
correspondiente municipio.
PARAGRAFO 1º. Es nulo todo nombramiento
o designación que se haga en contravención a lo dispuesto en el presente
artículo.
PARAGRAFO 2º. Se exceptúan de
lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de
las normas vigentes sobre carrera administrativa.”
De otro lado, el artículo 49 de la Ley
617 de 2000, prevé:
“Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros
permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y
distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes , y parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, no podrán ser
miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o
descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni
miembros de las juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales,
auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.”
“Los cónyuges o compañeros permanentes de los
gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales
municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil[14],
no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas.”
Inciso modificado por el art. 1º de la L. 1296/09,
que lo dejó como sigue: “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y
distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo
de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni
directa, ni indirectamente."
“PARÁGRAFO 1º. Se exceptúan de lo previsto en este
artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes
sobre carrera administrativa.”
“PARÁGRAFO 2º. Las prohibiciones para el
nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores
previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación
de personas a través de contratos de prestación de servicios.”
“PARÁGRAFO 3º. PROHIBICIONES RELATIVAS A LOS
CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE CONCEJALES DE MUNICIPIOS DE
CUARTA, QUINTA Y SEXTA CATEGORÍA. Tratándose de concejales de municipios de
cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente
artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único
civil.”
Además,
se reafirma, los concejales también están sujetos, en lo que resulte compatible con la
naturaleza del cargo, a las inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de
intereses y prohibiciones previstas en la normativa disciplinaria.
Para terminar, la ley prohíbe directamente a los
diputados, concejales y ediles municipales y distritales, intervenir en
beneficio propio o de su partido o grupo político, en la asignación de cupos
presupuestales o en el manejo, dirección o utilización de recursos del
presupuesto, sin perjuicio de la iniciativa en materia de gasto que se ejerce
únicamente con ocasión del debate al respectivo plan de desarrollo y del debate
de la ordenanza o acuerdo anual de presupuesto, en la forma que establecen las
leyes orgánicas respectivas[15].
Riohacha, La Guajira, 20 de mayo de 2023
[1] C.P., art. 291, inc. 1º
[2] C.P., art. 292, inc. 2º
[3] C.P., art. 126
[4] Ver L. 136/94, art. 45. L. 617/00, art. 41
[5] L. 136/94, art. 46, literal d)
[6] L. 1592 de 2019
[7] L. 136/94, art. 45, par 2º.
[8] L. 136/94, art. 46, modificado por el art. 42 de la L. 617/00
[9] L. 617/00, art. 47
[10] Ver. C. Const. Sent. C-231-95
[11] Ver. C. Const. Sent. C-194-95
[12] L. 136/94, art. 47, modificado por el art. 43 de la L.617/00
[13] C. Const. Sent. C-380-97
[14] Texto en cursiva, negrita y subrayado, declarado
INEXEQUIBLE. C. Const. Sent. C-903-08.
[15] L. 617/00, art. 50
