LAS INCOMPATIBILIDADES
DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR EN EL NIVEL MUNICIPAL Y
DEPARTAMENTAL EN COLOMBIA
Rafael Enrique Lara Marriaga
Concepto: Las incompatibilidades constituyen límites a la actividad de la persona que desempeña un cargo público. En la sentencia C-194-95, la Corte Constitucional sostuvo que éstas “Se tienen en razón del cargo que se desempeña por causa de una condición diferente a las de cualquier persona y a partir de las especiales responsabilidades que se asumen. Desde este punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás, pero justificado en razón de los superiores intereses públicos.” Esclareció que, en síntesis, “Incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. En el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido y, además, no puedan valerse de las posiciones que ocupan para derivar ventajas o beneficios particulares, es decir, de aquellas gestiones o actividades que no pueden ejercerse de manera simultánea con el desempeño del cargo.”
Ya en el escenario puramente normativo, las incompatibilidades, al igual de las inhabilidades, pueden ser genéricas o específicas, y de rango constitucional o legal.
Incompatibilidades
genéricas previstas por la Constitución: Sobre el tema figuran
en la Constitución seis normas básicas, integradas por los artículos 126, 127,
128, 129, 291 y 292, normativas que, en su orden, expresan:
El artículo 126. Tal como quedó luego de las modificaciones que le introdujera el artículo 2º del Acto Legislativo 2 de 2015, este precepto dispone que “Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.”
“Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni
celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su
postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos
vínculos señalados en el inciso anterior.”
Puso a salvo el acceso a la función pública en cumplimiento de normas de mérito al decir que “Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.”
Respecto de otros nombramientos insertó una preceptiva general según la
cual “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una
convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y
procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia,
participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su
selección.”
También advirtió que “Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones: Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.”
Se aclara que la expresión “Miembro de la Comisión de Aforados” que traía el artículo original fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-373-16; a su vez, encontró ajustada a la Constitución la expresión “Miembro del Consejo Nacional Electoral”, tal como lo decidió en la sentencia C-094-17.
Como puede verse, esta disposición se constituye en una especie de avanzada constitucional contra el llamado nepotismo, entendiendo por tal esa forma abusiva de ejercicio del poder político que se caracteriza por la vinculación a la función pública, sin ningún criterio de mérito o de neutralidad, de personas con las cuales se tienen vínculos filiales o parentales definidos en la Constitución y en la Ley.
Para contextualizar esta disposición constitucional se debe tener en cuenta, en principio, que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Así mismo se precisa que las personas que ostentan dicha calidad están al servicio del Estado y de la comunidad, más no al servicio de sus familias o parentelas.
El artículo 127. Con las modificaciones que le introdujera el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, el artículo 127 de la C.P. dispuso que “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”
Advirtió, además, que “A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.” Aclaró, igualmente, que “Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.”
El artículo 128. Según esta normativa “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiendese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades
territoriales y el de las descentralizadas.”
El artículo 129. “Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.”
Ahora bien, para concejales, diputados y miembros de las Juntas Administradoras Locales, los artículos 291 y 292 constitucionales, traen las siguientes regulaciones específicas a ese nivel normativo:
El artículo 291. “Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.
Los contralores y personeros sólo asistirán a las juntas
directivas y consejos de administración que operen en las respectivas entidades
territoriales, cuando sean expresamente invitados con fines específicos.”
Artículo 292. “Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente
entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y
concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil.”
Incompatibilidades contempladas en el Código General Disciplinario. Por su lado, el artículo 43 de la Ley 1592 de 2019 (Código General Disciplinario) predica que, además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. 2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce meses después del retiro del servicio. 3. Para todo servidor público, contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales.
Incompatibilidades
de los alcaldes, duración de las mismas y excepciones. El artículo 96 de la Ley 136 de 1994
taxativamente dispone: “Los alcaldes, así como los que lo reemplacen en el
ejercicio del cargo no podrán: 1. Celebrar en su interés particular por sí
o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos
públicos. 2. Tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos
y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el
derecho al sufragio. 3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de
sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública. 4.
Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del
ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito
o sus entidades descentralizadas. 5. Ser apoderado o gestor ante entidades
o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren
tributos. 6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o
privado. 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo
de elección popular, durante el período para el cual fue elegido, y durante el
año siguiente al mismo, así medie renuncia previa de su empleo". 8. Durante el año siguiente a la separación
definitiva del cargo no podrán celebrar en su interés particular, por sí o por
interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con el
municipio del cual fue alcalde ni con personas privadas o públicas que manejen
o administren recursos públicos de ese municipio, ni tampoco ocupar cargos del
orden municipal en la misma entidad territorial. Lo anterior no deroga las
inhabilidades e incompatibilidades establecidas en otras disposiciones.”
Advierte el
parágrafo primero de esta disposición que “Las incompatibilidades de que trata
este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones de todo orden que
deba cumplir el alcalde por razones del ejercicio de sus funciones.”
Se anota que el
parágrafo segundo que traía el artículo original fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional en la sentencia C-194-95, lo que, en consecuencia, lo
sustrajo del ordenamiento jurídico.
Con posterioridad, en el
año 2000, la Ley 617 en su artículo 38 se refirió al tema de las incompatibilidades de los alcaldes sin hacer una
modificación expresa del artículo 96 de la Ley 136. En esta ocasión el
legislativo dispuso: “Los alcaldes, así como los que los reemplacen
en el ejercicio del cargo no podrán: 1. Celebrar en su interés particular por
sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con
el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o
administren recursos públicos provenientes del mismo. 2. Tomar parte en las
actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio. 3.
Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la
celebración de contratos con la administración pública. 4. Intervenir, en nombre
propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en
los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades
descentralizadas. 5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades
administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos. 6. Desempeñar
simultáneamente otro cargo o empleo público o privado. 7. Inscribirse como
candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual
fue elegido. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el
presente artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones a las
incompatibilidades de que tratan los literales a, b, c, y d. del artículo 46 de
la Ley 136 de 1994.”
A renglón seguido, el
artículo 39 ibídem manifestó que “Las incompatibilidades de los alcaldes
municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán
vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del
vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la
incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro
(24) meses en la respectiva circunscripción.”
En aras de una
interpretación sistemática y ajustada a la Constitución, debe tenerse en
cuenta, además, lo consignado por el legislador en el parágrafo 3º del artículo
29 de la Ley 1475 de 2011, en el cual se prevé que “Ningún régimen de
inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección
popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución
Política.”
Ahora bien, desde la
perspectiva de las prohibiciones, constituyen verdaderas incompatibilidades, los
impedimentos contenidos en el artículo 97 de la Ley 136 de 1994, en cuanto allí
se afirma que está vedado a los alcaldes “1.
Inmiscuirse en asuntos de actos oficiales que no sean de su competencia. 2.
Decretar en favor de cualquier persona o entidad, gratificaciones,
indemnizaciones o pensiones que no estén destinadas a satisfacer créditos o
derechos reconocidos con arreglo a la ley, los acuerdos y las decisiones
jurisdiccionales.3. Decretar por motivos políticos, actos de proscripción o
persecución contra personas o corporaciones, o decretar insubsistencias
masivas. Los retiros masivos de personal solamente podrán realizarse en los
casos autorizados por la ley o cuando se ordene la supresión, fusión o
restauración de entidades, con arreglo a los acuerdos que lo regulen.”
También se
resalta que con el propósito de cerrar el cerco a las prácticas nepotistas que resultaron usuales en el país bajo la vigencia de la
Constitución de 1886, pero que de algún modo sobrevivieron o mutaron a la
sombra de la de 1991, la Ley 617 de 2000 introdujo algunas prohibiciones referidas a
nombramientos y contratación, las cuales quedaron recogidas por el artículo 49
de dicha ley. En efecto, esta normativa dispuso: “Los cónyuges o
compañeros permanentes , y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos
directivos de entidades del sector central o descentralizados del
correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de las juntas
directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o
administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.”
“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.”
“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente." (Inciso tal como fue modificado por el art. 1º de la L. 1296/09)
Esta disposición en su parágrafo primero exceptuó de lo en ella dispuesto, “…los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa”, y advirtió, además que “Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”(parágrafo 3º). Así mismo hizo la salvedad de que “Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.” (parágrafo 2º).
Finalmente, a pesar de que el régimen de incompatibilidades lleva implícitas sus propias excepciones directamente relacionadas con el alcance del ejercicio del cargo, el artículo 47 de la mencionada Ley 617 excluye de tal régimen “el ejercicio de la cátedra”.
(Continuará con el régimen de incompatibilidades de los concejales)
Riohacha, D.E., 29 de abril de 2022.
